Lo mas inmediato, sería ver si esta exactamente tipificado en el código penal como delito. Los artículos que hacen referencia a la propiedad intelectual son los artículos 270, 271 y 272. Nos fijaremos en el Artículo 270, puntos 1 y 2, y en el artículo 272 punto 1. que a continuación reproduzco:

Artículo 270.

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Artículo 272.

1. La extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual

Aunque la mayoría de delitos penales son perseguibles de oficio, los derechos protegidos por el tipo penal no incluyen, a los productores de fonogramas y grabaciones audiovisuales. Por tanto, para que se persiga este tipo de delitos tiene que haber una denuncia de la persona agraviada (autor, artista, intérprete o ejecutante).

Las primeras denuncias a las webs de enlaces p2p, fueron por la vía penal, considerando que cometían un delito tipificado en el artículo 270. Para ello, deben darse las circunstancias previstas en el mismo: reproducción, plagio, distribución o comunicación pública de una obra, en todo o en parte, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero. El demandante consideraba que estas webs sí tenían ánimo de lucro, al obtener ingresos por publicidad, mediante banners alojados en las mismas. Por el momento no hay ninguna sentencia firme que condene a dichas webs.

Las siguientes actuaciones policiales fueron encaminadas a demostrar que eran los propios administradores de las webs de enlaces quienes ponían en circulación las primeras copias. Para ello, se efectuaron detenciones a varios administradores, a la salida del cine, después de grabar el audio de algún estreno. Casos como los de fenixp2p, estrenosdivx, todotorrente ocuparon los titulares de la prensa y los espacios informativos, normalmente como si de grupos organizados se tratase. Era evidente que se quería demostrar que eran ellos mismos quienes facilitaban los contenidos más buscados, los estrenos de cartelera, para aumentar el número de visitas a su web, y por tanto, los ingresos por publicidad. Era un intento de relacionar el lucro con la actividad de colgar enlaces. De momento, aun no hay sentencias para estas webs.

Lo que han ido estableciendo las diferentes sentencias que ya se han dado a conocer, es que, los enlaces, no son en sí contenidos protegidos, sino meros apuntadores que indican donde se encuentra dicho contenido. Y las webs, únicamente, facilitaban el acceso a esas obras, a modo de índice, actuando como intermediarios. Es decir, enlazar no es delito, porque un enlace no es una obra. Enlazar tampoco es comunicar. Recordemos que el acto tiene que estar exactamente tipificado, y en los artículos referidos, habla específicamente de obras, en todo o en parte, pero en el código penal no están tipificados los enlaces. Se centraron tanto los demandantes en demostrar el ánimo de lucro exigido, que se olvidaron del principal, que las webs de enlaces no alojan obras.

También ha ido quedando claro, que los ingresos obtenidos, no lo son por los enlaces ni por labor intermediadora, sino, indirectamente, por la inserción de publicidad. Es lo que, en la disposición final de la LES han llamado lucro indirecto y a la vista de estas consideraciones que han ido estableciendo los jueces, es lo que intentan paliar ahora en el nuevo texto distinguiendo entre lucro directo y lucro indirecto. También los jueces han ido dejando muy claro que el termino lucro, se refiere a ingresos monetarios, no al lucro cesante, como pretendian las entidades de derechos de autor, que defendian la tesis de que un contenido descargado por usuario, le aportaba un beneficio porque no se lo tenía que comprar (esto es el lucro cesante). Ni tan siquiera, el perjuicio causado, es algo fácil de determinar, no se puede establecer que “contenido descargado”=Contenido no adquirido, como también pretendian las entidades gestoras de derechos de autor.

Para finalizar, no olvidemos, que los delitos contra la propiedad intelectual, están castigados, bien con penas de prisión o con multas. Si además, el perjudicado quiere reclamar una indemnización, deberá hacerlo por la vía civil (artículo 272.1), y se regirán por las disposiciones de la Ley de la Propiedad Intelectual.

El caso de la web infopsp, no lo consideramos, porque su webmaster, se autoinculpo, mediante un acuerdo con su demandante, para evitar un juicio civil donde el demandante le exigiria una indeminacion mayor que la multa a la que fue condenado (4900 euros). Como no tenia antecedentes, no iba a ingresar en prisión, y por tanto, siguiendo los consejos de su abogado, se declaro culpable. La noticia completa, lo mas fiel posible a los hechos la podeis encontrar aquí:

Resumiendo, hasta ahora, no hay sentencias condenatorias hacia webmasters de paginas P2P. El P2P no está tipificado como tal. No existe un solo artículo en el código penal que diga exactamente que el intercambio de archivos en las redes p2p es un delito. Las webs de intercambio P2P, por el momento, no se ha sentenciado que cometan delito penal al facilitar el intercambio de archivos aunque estén protegidos por derechos de autor, ni aun en el caso de que obtengan beneficios por otras fuentes, como la publicidad alojada en ellas, simplemente, porque un enlace es un mero apuntador y no un contenido en si.